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开山接梯路 架海拟山梁 声名动四夷
新闻动态 2019-08-15 11:01

山接梯路 架海拟山梁 声名动四夷

-----浅谈“一带一路”的法制风险与建设

撰文:郑玉桂律师

(澳大利亚国际公证律师、中国侨联法顾委海外律师委员)

 

2013年,习主席提出共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的倡议,这是全球迄今规模最大、最雄心勃勃的发展举措之一,吸引了全球商界和媒体的关注。

“一带一路”给投资者、开发商、承包商、金融家等带来了巨大机遇。然而“一带一路”沿线国家文化传统多样、政治生态各异、利益诉求不一;项目往往十分复杂,规模大且周期长,因此政策、经济、信用等各类风险丛生。要达成“一带一路”建设深度合作,必须要依靠各种形式的国际合作才能实现,这样的国际合作如果没有用国际法保障就是脆弱的。没有签订国际协定,没有用国际法义务约束“一带一路”建设中的参与各方,一旦有关国家政策政局变动,就会给各种合作项目带来风险,故应加强法律的保障和风险预防应对。


 


与机遇并存的风险
          企业海外投资在海外投资的风险可以大致分为两类,即非政策风险和政策风险。           
        (1)非政策风险是指投资者(企业)的商业风险和法律风险,非外国政府政策因素所产生的。其中,商业风险是指与企业经营、管理、决策等有关的风险,如企业经营不善的风险、商业决策失误的风险、技术研发失败的风险、交易对手违约的风险等。这些风险与企业的经营水平和管理能力等密切相关,属于商业运作的范畴。
        法律风险则是指海外投资不符合东道国相关法律要求或者违反其相关法律规定而无法顺利进行的风险。较为常见的是海外投资因为不符合东道国相关法律要求、无法通过东道国相关审查机制而不能进入东道国市场的风险。这方面比较突出的例子,一是外商投资国家安全审查机制,二是外商投资反垄断审查机制。由于社会制度和意识形态等方面的原因,东道国的外商投资安全审查机制,对中国企业的影响是频繁的。
        (2)政策风险是指因为外国内部政治、政策变化而导致的风险,这属于企业难以预测、不可控制的风险。一般有以下几类:战争风险,即东道国发生战争、内乱及其他类似战争行为的风险;汇兑限制风险,即东道国实行外汇管制,禁止或限制投资者将投资所得转移出东道国的风险;征收风险,即东道国对投资者的财产实行征收或国有化的风险;政府违约风险,即东道国不履行或拒绝承认与投资相关的特定担保、保证或特许协议的风险。
 
防范和应对
        对于商业风险和法律风险而言,本律师认为预先防范极为重要。在决定开始投资或启动项目之前,一定要对东道国的相关法律制度和规则进行细致深入的尽职调查(due diligence),对可能的风险进行梳理和总结,并在合同文本的设计中有所体现。熟悉东道国法律体系的律师、会计师等专业人士的参与在此环节是必不可少的。
        而一旦风险发生,例如交易对手不履行合同或者不按约定履行合同,则要寻求适当的争议解决途径。如果不能通过协商解决争议,则可以诉诸东道国国内诉讼或仲裁。但由于投资者往往不熟悉东道国国内司法程序或者因为“外国人”的身份而对其缺乏足够信任,因此更有可能的选择是进行国际商事仲裁,即双方共同同意将争议提交国际商事仲裁机构、依照其仲裁规则进行仲裁。
        对于政策风险而言,预先防范同样重要。在决定开始投资或启动项目之前,有必要对东道国的国内政治经济状况有较为全面和深入的了解,一般情况下尽量回避政局动荡或者政府信用不佳的国家。一旦政治风险发生,协商解决争议或者诉诸东道国国内诉讼或仲裁都较为困难,因为争议双方在主体地位上存在显著的不对等,一方是私人投资者(企业),另一方则是主权国家。要想有效约束作为主权国家的东道国,投资者与国家争端解决机制显然不可能依赖东道国或母国的国内法来维系和支撑,而必须通过具有国际法上约束力的条约或协定来实现。实践中,各国签订的双边投资条约或自由贸易协定中都普遍规定了投资者与国家争端解决机制,作为国际投资保护的一个重要环节。
        事实上,投资者私人权益与东道国主权利益之间的冲突与协调,是国际投资法上永恒的主题。国际投资法律制度中的实体性内容如投资者待遇、国有化与征收,程序性内容如投资者与东道国争端解决机制,均是围绕投资者与东道国之间的利益权衡而构建和展开。国际投资法要求在双边投资条约或者自由贸易协定的投资章节中,对于投资者和东道国的权利义务作出更加平衡的安排。即是要在继续为投资者提供强有力保护的同时,对投资者提请仲裁的权利以及仲裁程序本身施加必要限制,以更好地平衡投资者与东道国的权益。
 
涉外法律人才的培养
       “一带一路”以政策沟通、设施联通、贸易畅通、资金融通、民心相通为主要内容,这些内容与法律息息相关,外国企业大量进入了中国市场,同时中国企业开始成批地走出国门,进行海外经商、投资、并购等商业运作等,中国迫切需要国际型的法律人才,来应对频频发生的国际法律摩擦和自身利益维护。然而,在中国当下,国际型的涉外法律人才总体处于稀缺状态。
        现阶段,应把培养涉外法律人才作为培养应用型、复合型法律职业人才的突破口。“一带一路”沿线国家的国情、法律制度等十分复杂,涉及大陆法系、英美法系以及伊斯兰法系,迫切需要培养一批具有国际视野、通晓国际规则,了解国际商事仲裁,能够参与国际法律事务和维护国家利益的涉外法律人才。
        打造实务师资建设平台,我们都是法律经验丰富的海外法顾委员,在不同国家执业多年,对于涉外法律人才的培养我们应该是义不容辞。科技的发展现在可以透过多样教学平台,成立视频公开课是其中一种。与中国法学学生或者有志于投身涉外法律的人才进行交流学习,课堂上对同一个法律点或者真实案例进行点评和讨论,引导学生从不同的视角思考法律实务中的问题,交换意见共同进步。
 

结语
        当今世界正发生复杂深刻的变化,国际金融、投资贸易格局和多边投资贸易规则酝酿调整, “一带一路”顺应世界多极化、经济全球化、文化多样化、社会信息化的潮流,秉持开放的区域合作精神,致力于维护全球自由贸易体系和开放型世界经济,是国际合作以及全球治理新模式的积极探索,国际型涉外法律人才的培养,这对中国法学教育的国际化提出了新的要求,带来了挑战,也为中国法学教育的国际化带来了机遇。本律师深信“一带一路”将成为21世纪最具影响力的国际经济合作典范,并为世界和平发展增添新的正能量。

 

    2019年8月撰文于澳大利亚阿德莱德市